一、工程挂靠介绍借用资质承揽项目是建筑工程领域早已存在的普遍现象，我们将这种行为称之为工程挂靠。目前我国法律法规及司法解释对此问题均有相关的规定。如《建筑法》第二十六条规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》（以下简称《司法解释一》）第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。上述规定并没有将借用资质承揽工程的行为定义为“挂靠”，而是分别表述为“使用”、“借用”，但实际上均系指同一概念。2019年1月9日住建部发布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）（以下简称：“该办法”）第九条对工程挂靠做出了明确定义：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为”。同时，第十条规定了挂靠的具体情形：“存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。” 但是，值得说明的是，该办法对于工程挂靠行为仅通过当事人行为的客观表象这一维度来认定，而未考虑当事人的主观意向等因素，笔者认为此认定办法存在一定的不足。出借自己资质的建筑施工企业为被挂靠人（或被挂靠企业），相应地，借用建筑施工企业的资质承揽工程并从事经营活动的企业或个人即为挂靠人。近期发布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《司法解释二》）对工程挂靠的质量责任进行了具体规定，但鉴于工程实践中借用资质承揽项目的情形较为复杂、牵涉主体较多，在当前的司法实践中，对于工程挂靠的性质、合同效力及实际施工人如何主张工程款等问题仍存在诸多争议，笔者尝试在现行有效的法律法规及各级法院经典判例的基础上，对工程挂靠及背后的法律关系做一个重新梳理与全面分析。二、工程挂靠的性质争议分析对于工程挂靠的双方是何关系，司法实践中历来存在争议，目前主要有三种观点：一是发承包关系说。该说认为被挂靠人与挂靠人之间是发包与承包的关系，被挂靠人是发包人，挂靠人是承包人、分包人或新的承包人。这种观点的依据主要有两方面，一是挂靠协议属于施工合同的一种，与后者一样，主要约定工程范围、工程结算、工程付款、质量、工期等内容；二是挂靠协议约定被挂靠人无需对工程施工负责，也无需进行具体管理，而是由挂靠人自行施工、自负盈亏，并承担此工程产生的一切法律责任，所以符合发承包关系的基本特征。笔者认为，该说混淆了发承包与挂靠的本质，前者的标的是建筑工程本身，具有相应工程资质的建筑施工企业在其资质等级许可的业务范围内承揽工程；后者的标的则是工程资质，因挂靠人没有资质或者资质等级较低，从而借用具有相应资质等级的建筑施工企业的资质向发包人承揽工程。图1：二是委托关系说。该说认为被挂靠人与挂靠人是委托与受托关系，挂靠人受被挂靠人委托，在其授权范围内从事法律行为，由此产生的法律后果由被挂靠人承担。这种观点的依据主要有两点：一是被挂靠人通常要给挂靠人出具授权委托书，并在委托书中注明该挂靠人为己方签订合同的代理人，权限为办理涉及某建筑工程的相关事宜；二是挂靠人为法律行为时均以被挂靠人某项目部、工程处经理或负责人的身份出现，其形式上符合职务行为的特征。在这种认识下，即使挂靠人超越授权范围，也可成立表见代理。[1]笔者认为，将工程挂靠认定为委托关系是错误的。首先，根据私法自治原则，行为人可以自己实施法律行为，也可以委托代理人以其名义实施法律行为，这符合自主决定的原则。[2]但是，工程挂靠实际上已经超出了委托的范畴，因为挂靠还含有资质借用、项目挂靠管理费的收取等委托合同中没有的内容；另外，如果是挂靠人委托被挂靠人，则具体承接工程以及施工作业者应当是被挂靠人，但实际承接工程以及进行具体工作的主体均是挂靠人，被挂靠人仅负责少量的配合协助工作；如果是被挂靠人委托挂靠人，则施工合同的权利义务应当由被挂靠人承担，而实际上挂靠协议中通常约定该权利义务由挂靠人承担，委托关系说难以解释上述矛盾。因此，将工程挂靠认定为委托关系存在着天然的逻辑矛盾性。笔者认为，属于直接借名的挂靠行为不存在委托关系，与其相对应的间接借名行为恰恰存在委托关系，笔者将在下文中对该观点具体论述。图2：三是借名关系说。该说认为被挂靠人与挂靠人是借名关系，挂靠人借用被挂靠人的资质和名义与发包人签订建设工程施工合同，挂靠人进行实际的施工作业并获取工程款，被挂靠人获取所谓的项目管理费。挂靠只是资质、名义与身份的借用，挂靠协议签订双方只是借名合同关系，并非其他法律关系。图3：其他还有托管关系说、代理关系说等，笔者认为这些非主流学说存在重大缺陷，因篇幅所限，不再一一展开论述。笔者认可第三种观点，即工程挂靠属于借名关系。因为工程挂靠实质上既非被挂靠人将工程转包或分包给挂靠人，也非挂靠人受被挂靠人委托而进行施工或被挂靠人受挂靠人委托而承揽工程，其仅仅是挂靠人借用被挂靠人的名义与资质承揽工程。被挂靠人出名，提供相应的营业证书与资质证明，即出名人；挂靠人进行实际施工、履行合同义务并承担相应法律后果，即借名人。参考案例：安贵林与大连德通建设集团有限公司、辽宁理工学院、锦州宏源实业有限公司建设工程施工合同纠纷一审，庄河市人民法院（2016）辽0283民初5466号（点击蓝字，查看无讼案例）法院观点：从前述转包、挂靠的含义可以看出，虽然挂靠关系与转包关系中都可能存在资质出借的事实，但挂靠属于借名行为的一种，其与转包不同之处在于：转包行为发生在施工单位承包工程之后，转包人是在付出各项成本取得工程项目后转交他人施工；而挂靠行为起始于参与投标、订立合同之前，挂靠人借用资质后，为获取项目，一般从项目招投标到合同的签订、履行直至结算，实质性地主导了工程项目运作的全过程。三、借名行为的介绍及分类1、借名行为产生的原因其实借名行为在我国大量存在，如不具有买房资格的人借用有资格的人的名义进行购房、没有贷款资格的人借用有资格的人之名义向银行贷款等，为什么借名行为在我国会普遍存在？究其原因主要是由于我国政府行政部门对各项民事生产生活行为的管制太多，如在建设工程领域中，建设工程行政主管部门对于建筑施工企业的资质、发承包的招投标程序等有较多的要求，从而滋生一些借用资质与名义的现象出现。因国外对民事活动的管制较少，借名行为的现象并不突出，故而国外对于该领域的法学研究亦不深入。我国民法的法律研究历来以承袭、移植国外已有的研究成果为主，而基于国内现实问题的原创成果严重不足。鉴于当前借名问题程度的内外迥异，仅仅借鉴国外的研究成果应对国内纷繁复杂的借名问题已日益乏力，因此我国有必要对该问题加以重视，形成自己的法律研究成果。2、借名行为的分类及区别借名行为分为两种，第一种为直接借名，其表现为借名人以出名人的名义与第三人实施法律行为，出名人与借名人约定该法律行为的后果由借名人承担，因该借名行为是借名人直接与第三人实施法律行为，故称为直接借名，工程挂靠属于典型的直接借名行为。在建筑工程领域，借用资质承揽工程的现象以直接借名较多。第二种为间接借名，其表现为出名人以自己的名义与第三人实施法律行为，但出名人与借名人约定该法律行为的后果由借名人承担，因该借名行为的借名人不直接与第三人实施法律行为，故称为间接借名。实际施工人在建筑企业承揽工程之前，即委托建筑企业以企业的名义出面承接工程，由建筑企业与发包人订立施工合同，并在事前约定由该实际施工人进行施工并承受该施工合同的项下的所有权利与义务，这种承揽工程的情形即属于间接借名行为。[3]间接借用资质承揽工程的情形在建筑工程发承包过程中屡见不鲜，但历来为建设工程领域的监管部门所忽视，不仅相关的法律法规与司法解释等对此一直没有涉及，住建部今年刚发布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》亦未将其纳入其中，即目前的立法领域对此仍然是一片空白。尤其是《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》旨在将工程领域的所有违法发承包情形一网打尽，显然，间接借名承揽工程目前仍是漏网之鱼，不得不说是该办法的一大遗憾，笔者认为在该办法及相关法律法规的下次修订时有必要对间接借名情形的缺失加以弥补。 直接借名与间接借名的共同点是施工合同权利义务由借名人承担；不同点是由哪一方与第三人实施法律行为，直接借名是由借名人与第三人实施法律行为，间接借名是由出名人与第三人实施法律行为。3、间接借名与转包的区别由于工程转包也是由建筑施工企业以自己的名义与发包人签订施工合同，而合同的权利义务由实际施工人承担，因此工程转包与间接借名有一定的相似之处，二者的区别主要有两点。一是主观方面，间接借名行为中的出名人即建筑施工企业，从一开始就没有自己作为施工合同交易方的意思，其进行交易只是作为名义载体而已，借名人即实际施工人才是交易的实际承受人。而工程转包中的建筑施工企业，在与发包人签订施工合同时，是有自行施工意向的，但在签订施工合同之后，由于种种原因，才将工程转包给实际施工人；二是客观方面，主要在于实际施工人介入工程的时间先后不同。在间接借名中，是实际施工人与出名人建筑施工企业先就工程承揽事宜协商妥当，约定拟承接的工程由实际施工人进行施工并承担相应的法律后果，然后建筑施工企业再以自己的名义去向发包人承揽工程项目；而在转包中，则是建筑施工企业先按照正常的招投标或协商程序从发包人处承揽到某工程项目，然后再将承揽到的工程转包给实际施工人。此外，工程转包包含两个施工合同关系，而间接借名仅存在一个施工合同关系，另一个是借名合同关系。表1：直接借名、间接借名及转包三者之间的联系与区别[1] 参见董建中、高玲：《建筑行业挂靠纠纷审理中存在的问题及解决对策》，《法律适用》2007年第6期。[2] 参见[德]迪特尔施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第523页。[3] 参见冉克平：《论借名实施法律行为的效果》，《法学》2014年第2期。作者简介史鹏舟 上海市建纬律师事务所建设工程部主任、高级合伙人工学学士，一级建造师、造价工程师、监理工程师、英国皇家特许建造师。曾从事建筑行业近九年，目前为建筑专业律师，执业十三年。李成博 上海市建纬律师事务所建设工程部成员毕业于上海交通大学，工学学士与法学硕士学位，曾在总承包特级资质的大型央企及甲级资质的设计院工作，目前专注于提供建设工程领域各类诉讼和非诉讼法律服务。